招标投标法实施条例第八十二条的内容、主旨及释义

　　招标投标法实施条例第八十二条的内容、主旨及释义

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十二条的全文内容、主旨和释义，以加深对招标投标法实施条例第八十二条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第八十二条内容如下：

　　依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。

　　主旨

　　本条是关于招投标活动效力的规定。

　　释义和理解

　　一、本条规定为认定相关行为的效力提供了法律依据

　　招投标活动具有层层递进、环环相扣的特征。及时准确地认定招投、投标、评标、中标等行为的效力，是妥善处理和有效纠正违法违规行为，保证招投标活动顺利进行的基础和前提。《民法通则》、《合同法》对民事行为和合同的效力做了一般性规定。特别是《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)，法律、行政法规的“强制性规定”是指效力性强制性规定。据此，只有法律和行政法规可以对招投标活动的效力作出规定。

　　《招标投标法》只规定了中标无效和转包分包无效。该法规定中标无效的情形有六种：一是违规代理导致的无效。《招标投标法》第50条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。二是招标人泄露相关信息导致的无效。《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。三是串通投标导致的无效。《招标投标法》第53条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。四是弄虚作假导致的无效。《招标投标法》第53条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。五是违法谈判导致的无效。《招标投标法》第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。六是违法确定中标人导致的无效。《招标投标法》第57条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。关于转包分包无效，《招标投标法》第58条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。

　　《招标投标法》的上述规定为有效纠正违法违规行为提供了明确的法律依据，但由于仅仅规定了中标无效和转包分包无效，上述规定难以满足实际需要，主要表现在：对于影响招标行为、投标行为、评标行为效力的情形及其效力认定，没有作出明确规定。为满足实践需要，《条例》做了相应补充：《条例》第34条、第37条、第38条规定了投标无效，第51条规定了评标委员会应当否决投标的情形;第48条、第70条规定了评标无效的情形;本条又对招标无效、投标无效和中标无效作了概括性规定。

　　二、适用本条规定需要满足法定条件

　　根据本条规定，认定招标、投标、中标无效的，应当满足三个条件。一是存在违法行为。具体说来，就是依法必须进行招标项目的招投标活动违反了《招标投标法》和《条例》规定。例如，不在指定媒介发布公告，应当公开招标的项目在缺乏正当理由的情况下邀请招标等。二是对中标结果造成实质性影响。所谓实质性影响，就是由于该违法行为的发生，未能实现最优采购目的，包括应当参加投标竞争的人未能参加、最优投标人未能中标等。对中标结果造成的影响，包括已经造成的和必然造成的。比如招标文件规定的评标标准明显偏向特定投标人，即便在评标过程中发现的，也可以认定招标无效，不需要等到中标候选人推荐出来后再行认定。三是不能采取措施予以纠正。具体说来，就是违法行为已经发生，相关影响已经造成或者必然造成。为了及时纠正违法行为，防止造成既成事实，《条例》第22条、第54条以及第62条规定了暂停制度，第23条规定了资格预审文件和招标文件的修改制度，第38条规定了投标人的告知义务，第56条规定了履约能力审查制度，法律责任一章中规定了责令改正措施。即便如此，也不能完全避免一些既成事实的发生。因此，有必要对相关行为的效力作出明确规定，以便纠正违法行为。

　　三、何种无效应当根据违法行为及其被查处的时点来确定

　　本条规定了无效的三种情形，即招标无效、投标无效和中标无效。

　　可能导致招标无效的违法行为主要有但不限于以下几种情形：一是违法发布公告，包括不在国家指定媒介发布资格预审公告和招标公告，在不同媒介发布的同一招标项目的公告内容不一致。二是应当公开招标而邀请招标。三是资格预审文件、招标文件发售时间不符合法定要求。四是不按照资格预审文件载明的标准和方法进行资格预审，或者资格审查委员会的组建不符合法定要求。五是招标人或者招标代理机构限制排斥潜在投标人。六是招标人或者招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招投标的其他情况，或者泄露标底。七是招标人或者招标代理机构与投标人串通。八是招标代理机构在所代理的招标项目中投标或者代理投标。上述违法行为，如果在投标截止前发现的，责令改正并顺延投标截止时间。如果在投标截止后被发现和查实，且对中标结果造成执行影响的，招标无效。

　　除《条例》已有规定外，实践中可能导致投标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形：一是串通投标。二是以他人名义投标的弄虚作假行为。三是向招标人或者评标委员会成员行贿。四是发生重大变化而不按照《条例》规定告知招标人。五是受到财产被查封、冻结或者被责令停产停业、吊销营业执照、取消投标资格等处罚的其他违法行为。

　　除《招标投标法》和《条例》已有规定外，实践中可能导致中标无效的其他违法行为主要有但不限于以下几种情形：一是招标人或者招标代理机构接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标。二是招标人或者招标代理机构接受应当拒收的投标文件。三是评标委员会的组建违反《招标投标法》和《条例》规定。四是评标委员会成员有《招标投标法》第56条，以及《条例》第71条、第72条所列行为之一。以上行为，如果在中标通知书发出前发现并被查实的，责令改正，重新评标;如果在中标通知书发出后发现并查实，且对中标结果造成实质性影响的，中标无效。需要说明的是，前面所列可能导致招标无效、投标无效的行为，如果是在中标通知书发出后被查实且影响中标结果的，中标无效。

　　招标被确认无效的，依法必须招标项目的招标人应当重新招标。投标被确认无效的，在评标过程中，相关投标应当被否决;在中标候选人公示阶段，应当取消其中标资格;已发出中标通知书的，中标无效。中标被确认无效的，按照《招标投标法》第64条规定，由招标人从符合条件的其他中标候选人中确定中标人或者重新招标。

　　《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或者撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，招标、投标和中标被确认无效后，还应当根据这一规定返还财产或者赔偿损失。

　　第七章　附则